几年前，曾承办了一起张某被指控伪造公司印章罪、职务侵占罪的案件，该案虽经侦查、审查起诉、审判三个阶段的据理力争，但张某最终还是被法院以职务侵占罪定罪处罚。现如今，尽管岁月已经流逝了一载又一载，但该案始终还是沉甸甸的压在我心里，久久不能释怀。

到底怎么回事呢？

1 先看案情

张某于2013年入职东莞公司，担任工程师职务。李某就职于深圳公司，担任采购经理职务。张某和李某是多年的老朋友。

2015年，东莞公司老板因公司订单量太少，就号召全厂员工给公司拉订单，并承诺给予一定好处。张某后来就利用业余时间找到李某拉订单。

李某在本案中一共给了张某14份订单。该14份订单，前2份形成于张某任职于东莞公司期间，后12份形成于张某从东莞公司离职以后。张某承接该14份订单之初，由于想着均是要交给东莞公司加工生产，于是也就均以东莞公司的名义接单，但后来有7份订单因东莞公司老板确认本公司无加工能力后，张某则转给了其它公司加工生产，东莞公司在本案中实际仅加工生产了其中的7份订单。

关于本案订单的形成过程。李某先向张某口头询价，双方协商确定采购单价后，张某再适当压低单价报给东莞公司以赚取差价，比如将其与李某商妥的采购单价10元压低2元后以8元的单价征询东莞公司老板审批同意（张某赚2元差价），形成差价订单。东莞公司老板同意后，张某则回复李某同意加工生产。另据张某单方声称，李某在单价10元的基础上再加价2元报给深圳公司审批同意（即12元，李某再赚2元差价），形成源头订单。

当然，东莞公司所签署的8元单价的差价订单，张某、李某肯定要对深圳公司进行隐瞒，而深圳公司所签署的12元单价的源头订单，张某、李某自然也会对东莞公司进行隐瞒。

关于单价差价的分配。张某对单价压价的2元部分，张某分1元给李某；李某对单价加价的2元部分，李某全收，即李某共得3元。

因本案订单均是以双方公司的名义在履行，因此，张某收受货款时，伪造了东莞公司的印章，偷偷签署了一份同意深圳公司将货款打入张某个人账户的声明书。

2016年，东莞公司老板得知张某通过该14份订单赚到了20余万元，遂找张某分成，张某不同意，东莞公司老板于是报警，警方遂以职务侵占罪和伪造公司印章罪立案，张某被抓获。而此时，李某则已离职后不知去向，东莞警方也未对李某立案侦查。

后来，案件提起公诉至审判时，控辩双方争议很大，那么，争议点到底在哪里呢？

2 公诉指控、律师辩护、法院判决

公诉机关第一次起诉时，列东莞公司为被害人、以职务侵占罪和伪造公司印章罪对张某提起了公诉，指控金额为130万元。该130万的计算方法，是以深圳公司发出的14份源头订单的总货款，减去东莞公司实际加工生产的7份差价订单所得货款后的余额。

庭审中，辩护人主张，伪造公司印章罪与职务侵占罪即使都能成立，二者也属牵连关系，只能择一重罪处罚，不能数罪并罚。但是，关于伪造公司印章罪，本案张某仅伪造了一枚东莞公司的印章，情节轻微，并未达到入罪标准。而关于职务侵占指控，本案的14份源头订单本来就是张某利用自己的人脉关系、并利用业余时间所获取，拉订单跑业务也并非张某在东莞公司的本职工作。同时，在案证据可以证实，本案深圳公司是张某的客户，并非东莞公司的客户，深圳公司李某是下单给张某，并非下单给东莞公司，张某仅系借用了东莞公司的名义在接单。因此，本案的14份源头订单理应属于张某所有，张某对该14份订单享有交由任意加工厂加工生产的处分权，对承揽加工的加工厂也享有单价的定价权。由此，该14份源头订单所示的货款并不当然属于东莞公司的财物，东莞公司自然也就不是本案的被害人，指控张某犯职务侵占罪也因此而不能成立。

第一次庭审结束五、六个月以后，公诉机关竟然变更了起诉，将深圳公司拉进来与东莞公司一起列为了共同被害人。

辩护人则继续主张，如果增加深圳公司为被害人，由于深圳公司的采购经理李某未到案，导致案件事实无法查清，本案指控张某犯职务侵占罪因证据不足照样不能成立。

当然，辩护人也同时主张，本案的指控金额130万元也统计错误，没有扣减应当扣减的金额。

遗憾的是，法院的判决虽然否定了伪造印章罪，但还是判决张某职务侵占罪成立，并以职务侵占罪判处张某有期徒刑五年六个月。130万的指控金额也照单全收。

但判决另人意外的是，竟然未对130万赃款做出处理。

从理论上来讲，你既然认为130万是犯罪所得、是赃款，那是不是应该追缴并退还给被害人呢？

可是，该退给谁？谁才是被害人？如果两家公司都是被害人，那各自受损的金额是多少？分别该退多少？总不可能享受连带权利吧？难道你让两家公司玩剪刀石头布抑或抛硬币确定受偿比例？

3 我的问题

（1）如果以东莞公司为被害人，本案张某的职务侵占罪能否成立呢？

我认为，如果以东莞公司为被害人，首先就是要解决本案14份源头订单的权属问题，由此才能解决东莞公司到底是不是本案被害人的问题，只要东莞公司不是本案的被害人，则本案以东莞公司为被害人的职务侵占指控自然就不能成立。

我分析：

本案14份源头订单的权属应当归于张某。

张某在本单位是工程师职务，拉订单跑业务并非张某的本职工作，拉订单跑业务并非张某的职责，因此，其所拉到的订单在交付给东莞公司加工生产之前，并不当然归于东莞公司。同时，张某又是利用工作之外的业余时间拉订单，并未占用东莞公司的工作时间。并且，其所动用的也是自己的人脉资源、社会关系，并未占用东莞公司的资源关系。实际上，本案深圳公司的采购经理李某是下单给张某，并不是下给东莞公司。因此，张某在拉订单、接订单的时候虽然动用了东莞公司的名义，该些订单形式上看起来好像属于东莞公司，但实质上却是属于张某所有，张某对本案的14份源头订单享有绝对的处分权及定价权，其完全可以找任意的加工厂进行加工生产，也可以对承揽加工的加工厂进行定价。

很简单的一个道理：比如我们单位是自行车维修厂，我下班后四处寻找自行车维修客户，难道我拉到的客户都是我们单位的？

实际上，张某在本案中的身份，就是一个中间人，就是一个居间人。

进而，李某下发给张某的14份源头订单所示的货款当然就不能属于东莞公司的财物。

既然本案14份源头订单的所有权应当归属于张某，张某享有任意处分权，因此，张某所拉的该14份订单所示的货款，如果没有交付给东莞公司加工生产，肯定不能属于东莞公司的应得债权或者应得财物。

同理，张某把从深圳公司所获取的7份源头订单的单价压价2元后报给东莞公司老板，东莞公司老板同意后签单，那么，张某赚取的2元差价当然也不能属于东莞公司的财物。

既然深圳公司源头订单的所有权、处分权以及张某再下发订单的定价权属于张某，那么，当张某把和李某二人初步的定价压低2元报给东莞公司、东莞公司同意后，东莞公司就仅能对其同意的订单金额享有所有权或者请求权，其对张某的2元差价并不享有所有权和请求权，张某在本案中的差额所得就不属于东莞公司所有、不属于东莞公司的财物。

由此，东莞公司就不是本案的被害人。

本案中，张某已即时将东莞公司应得的货款全部支付完毕，东莞公司在本案中没有损失，东莞公司在本案中也就不属于职务侵占罪的被害人。

所以，以东莞公司为被害人的职务侵占指控不能成立。

因为东莞公司不是本案的被害人，张某没有侵占东莞公司的财物，指控当然不能成立。

（2）如果以深圳公司为被害人，本案张某的职务侵占罪能否成立呢？

我认为在理论上虽然可以，但根据在案现有证据肯定还是定不了罪。

首先一点，张某属于东莞公司的职员，不属于深圳公司的职员，如果认为本案职务侵占的被害人是深圳公司，则张某的身份肯定不符合该职务侵占罪正犯的主体身份规定，依法不能成立。

接下来，张某能否认定为李某职务侵占深圳公司财物的帮助犯从而以共犯形式入罪呢？

根据张某单方陈述，李某在10元的基础上再加价2元报给深圳公司，张某收到深圳公司的货款后再将该2元转给李某，理论上讲，张某构成李某职务侵占罪的帮助犯。但从本案的证据角度来看，前述事实仅有张某本人的供述，并没有李某的供述加以印证，在案也没有其它证据能够印证，该指证内容真伪难辨，不符合刑事证据应当具备真实性的可采前提，故不能以之认定案件事实。

这可以从两个方面来进行分析：

一方面，本案李某是否真的实施了加价行为，严重存疑，不能认定。万一李某当初和张某商妥的单价本来就是12元呢？

另一方面，在李某未到案的情况下，就算李某真的加了价，但也无法确证李某加价行为的性质。李某与深圳公司的真实关系到底如何？本案涉案订单的事实真相到底为何？举个很浅显的例子：如果李某与深圳公司在内部存有承包关系呢？如果深圳公司为了鼓励员工帮忙寻找加工厂而允许李某加价呢？那么，在李某的行为及行为性质不能证实、不能认定的前提之下，谈张某构成李某的帮助犯自然就成了无源之水、无本之木，当然也不能成立。

（3）本案130万的指控金额有无问题？

犯罪金额，不但决定着被告人的刑期长短，也决定追赃退赔，本案法院把130万的指控金额照单全收，我认为也存在重大问题。

首先，就算东莞公司、深圳公司都是被害人，那以下金额也必须从指控金额中扣除：

第一，张某收受货款开具发票而支付的税款。

第二，张某支付给其它加工厂开设模具的费用。

第三，张某支付给其它加工厂的加工款。

以上三类费用，不管本案的订单交给哪家公司加工生产，都是必须要支出的，因而理应首先扣除，但是判决都没扣。

其次，如果东莞公司是被害人，则除了要扣除前述三类费用以外，还应该从指控金额中扣除以下费用：

第一，张某从东莞公司离职后接到的12份源头订单所示的货款。

张某转发给东莞公司加工生产的订单，只有两份是发生于张某在职期间，其它的12份订单则是发生于张某离职之后。那么，在张某离职以后，其就已经不再享有东莞公司的任何职务，既然没有了职务，自然也就不存在利用职务便利进行侵占。因此，该12份订单就应该从指控事实中予以排除，相应的犯罪金额自然也应该剔除。

第二，未交给东莞公司生产的7份源头订单货款（当然，该7份订单与张某离职后接到的12份订单会有重合）。

该7份订单东莞公司未实际生产，也未支付相关成本，包括劳动力成本和原材料成本，该7份订单的货款，自然不能归属于东莞公司，而应属于实际加工的工厂所有。更何况，该7份订单的货款张某已经实际支付给了相应的厂家，难道也要拿回来给东莞公司吗？你想多了吧。因此，该7份订单的货款，当然应该剔除。

最后，如果深圳公司是被害人，我认为职务侵占的金额则只能是李某加价的部分。

假设张某指证李某私自加价的行为属实，则深圳公司的损失只能是李某私自加价的2元单价部分，不能再将张某压价的2元计算进来，因为张李双方谈妥的单价应为10元。

总的来说，关于本案的定罪，我认为，如果公诉机关以东莞公司为被害人指控张某犯职务侵占罪，则虽然张某的身份符合职务侵占罪的主体规定，但却因欠缺职务侵占罪的客观构成要件要素而不能成立。如果公诉机关以深圳公司为被害人指控张某犯职务侵占罪，则因欠缺证实共同犯罪主客观构成要件要素的证据而无法将张某定罪。因此，我认为，本案无论公诉机关将哪个公司列为被害人，甚至即使将东莞公司、深圳公司列为共同被害人，其所针对张某的职务侵占指控也均不能成立。

关于本案，各位看官如有不同意见或独到见解，欢迎留言加讨论。

作者：唐柏成律师

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