无证经营网络国际专线被不予批准逮捕案例解析之一：不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
真实案例：2018年12月，B市公安局认为龙某无证经营网络国际专线，涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，将龙某刑事拘留，羁押于B市看守所。
我们受理案件后，按照规范化刑事辩护流程，会见，与办案机关沟通，查阅资料、检索案例，起草辩护意见，向B市公安局提交《不予提请批准逮捕的辩护意见》和《取保候审申请书》，向B市人民检察院提交《不予批准逮捕的辩护意见》。
最终B市人民检察院不批准逮捕，当事人被取保候审。
本案涉及的无证经营网络国际专线的行为在现实中太多，而司法实践中对此是否构成犯罪也有比较大的争议。
我们认为，根据现有法律和司法解释的规定，无证经营网络国际专线不构成犯罪。我们会详细论述理由，与有心人商榷。
案情简介如下：
2018年4月，龙某成立A公司经营网络业务，没有取得电信业务经营许可，转租其他公司从中国联通、中国电信、中国移动租用的网络国际专线，为客户提供内地到香港等地的网络国际专线。
客户使用A公司提供的网络国际专线，可以浏览内地不能访问的境外网站，但A公司提供的网络国际专线经过设置无法访问涉黄涉暴涉恐以及危害国家安全的网站和内容。
龙某的A公司从成立到案发，经营数额为35万元左右。
我们认为无证经营网络国际专线不构成犯罪的理由有以下三点：
第一点，网络国际专线，不属于《刑法》第二百八十五条第三款规定的，专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，以及为他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为提供的程序、工具。无证经营网络国际专线不属于危害网络安全的行为，不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
第二点，无证经营网络国际专线，目前没有明确的立法解释和司法解释规定属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，也不构成非法经营罪。
第三点，通过检索案例，浏览公安部、工业和信息化部官网以及搜索相关新闻，没有发现无证经营网络国际专线被认定构成犯罪的案例。无证经营网络国际专线，公安部、工业和信息化部均认为不构成犯罪。
我们会分三篇文章分别对上述三点理由予以详细论述，以下为第一篇。
无证经营网络国际专线不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
《刑法》第二百八十五条第三款【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
一、网络国际专线，不属于《刑法》第二百八十五条第三款规定的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。
（一）网络国际专线是什么?
网络国际专线与翻墙软件、虚拟专用网络VPN有着本质的区别，网络国际专线是合法运营商提供的一种网络国际数据通信业务，不是计算机程序、工具；翻墙软件是一种翻越我国网络长城防火墙的违法计算机程序，而虚拟专用网络VPN是一种可以实现远程访问服务器的网络技术。
1.我国内地的网络国际专线，是由中国电信、中国移动、中国联通三家运营商提供的跨国跨境的数据、语音、视频等综合信息业务的通信专用线路。
根据工业和信息化部《电信业务分类目录（2015年版）》之规定，网络国际专线属于A基础电信业务——A1第一类基础电信业务——A14第一类数据通信业务——A14-4国际数据通信业务：
国际数据通信业务是国家之间或国家与地区之间，通过IP承载网、帧中继和ATM等网络向用户提供虚拟专线、永久虚电路（PVC）连接，以及利用国际线路或国际专线提供的数据或图像传送业务。
利用国际专线提供的国际会议电视业务和国际闭合用户群的数据业务属于国际数据通信业务。
根据工业和信息化部官网查询的《工业和信息化部批准从事电信业务的基础电信企业和增值电信企业名单（截至2015年8月31日）》，我国内地只有中国电信、中国移动、中国联通三家运营商具有基础电信业务中的国际数据通信业务资质，且有效期均至2019年1月6日。
我国内地市场上的网络国际专线，虽有很多公司经营提供，但均系转租而来，其最终的经营提供者根据网络国际专线的目的地不同分别都是中国电信、中国移动、中国联通三家运营商之一。
2.翻墙软件是指翻越我国网络长城防火墙，访问我国长城防火墙屏蔽的法律法规规定禁止访问的境外网站的违法计算机程序。翻墙软件使用的技术有VPN、网络代理、SSH、P2P匿名网络和DNS修改等，因为翻墙软件使用最多的技术是虚拟专用网络VPN技术，所以在我国很多非网络专业场合，翻墙软件俗称“VPN”。但是VPN不是翻墙软件，VPN只是一种可以实现远程访问服务器的网络技术。
3.虚拟专用网络VPN是一种可以实现远程访问服务器的网络技术，即在公用网络上建立专用网络，进行加密通讯。VPN网关通过对数据包的加密和数据包目标地址的转换实现远程访问。例如某公司员工出差到外地，他想访问企业内网的服务器资源，这种访问就属于远程访问。VPN是利用加密技术在公网上封装出一个数据通讯隧道，数据加密之后在一条专用的数据通讯隧道内进行安全传输，就如同专门架设了一个专用网络一样，但实际上VPN使用的是网络上的公用线路，因此VPN称为虚拟专用网络。
（二）网络国际专线不属于2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：
具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。
网络国际专线最终的经营者根据网络国际专线的目的地不同分别都是中国电信、中国移动、中国联通三家合法运营商之一。中国电信、中国移动、中国联通三家合法运营商提供的网络国际专线，都是合法国际电信业务，没有避开或者突破长城防火墙，不具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施、未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据、或者对计算机信息系统实施控制的功能，不属于2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。
很显然，如果认为网络国际专线属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，从逻辑上也说不通。不能因为有证直接经营的就不是，而从有证企业转租而来无证经营就变成了专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。
（三）专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具到底是指什么样的程序、工具?
因为2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定得也并不明确，要回答这个问题，首先必须回到立法原意去理解。
《刑法》第二百八十五条第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，是2009年《刑法修正案（七）》增设的罪名。
全国人大常委会法工委刑法室编写的《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》一书中有过明确的解释（北京大学出版社2009年版，第592页）：“所谓专门用于非法侵入计算机系统的程序、工具，主要是指专门用于非法获取他人登录网络应用服务、计算机系统的账号、密码等认证信息以及智能卡等认证工具的计算机程序、工具；所谓专门用于非法控制计算机信息系统的程序、工具，主要是指可用于绕过计算机信息系统或者相关设备的防护措施，进而实施非法入侵或者获取目标系统中数据信息的计算机程序。”
根据全国人大常委会法工委刑法室在这本书的解释，专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具主要是指专门用于非法获取他人认证信息和认证工具的计算机程序、工具以及实施非法控制的计算机程序、工具。通俗点说，就是指实施非法侵入和非法控制的计算机病毒、木马（木马也是一种计算机病毒，但木马与一般的计算机病毒不同，它不会自我繁殖，也并不“刻意”地去感染其他文件，它通过将自身伪装吸引用户下载执行，向施种木马者提供打开被种者电脑的门户，使施种者可以任意毁坏、窃取被种者的文件，甚至远程操控被种者的电脑。所以在此单列）、钓鱼网站、外挂、破解程序、翻墙软件以及与计算机病毒、木马、钓鱼网站、外挂、破解程序、翻墙软件具有类似作用的计算机程序、工具。
虽然这一解释未被2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》直接采用，但如果因为司法解释规定不明确，而在具体个案存在争议时，应当回到立法原意去考量设立该罪的初衷和惩罚的行为。
笔者认为，无证经营网络国际专线，与提供实施非法侵入和非法控制的计算机病毒、木马、外挂、钓鱼网站、破解程序、翻墙软件有着本质的区别，对社会造成的危害完全不在一个层级，这应该也是《中华人民共和国电信条例》规定没有取得电信业务经营许可、租用网络国际专线、为客户提供网络国际专线接入服务的行为只是行政违法行为的原因。
二、《中华人民共和国电信条例》明确规定，租用电信国际专线、擅自经营国际或者港澳台电信业务的，属于扰乱电信市场秩序的行政违法行为。与危害电信网络安全和信息安全的行为，与盗接、盗用、伪造、变造、假冒行为扰乱电信市场秩序的行为构成了法律责任有明显区别的三个层次。
（一）第五十七条规定：“任何组织或者个人不得有下列危害电信网络安全和信息安全的行为：（一）对电信网的功能或者存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除或者修改；（二）利用电信网从事窃取或者破坏他人信息、损害他人合法权益的活动；（三）故意制作、复制、传播计算机病毒或者以其他方式攻击他人电信网络等电信设施；（四）危害电信网络安全和信息安全的其他行为。”
第五十七条规定的就是破坏、侵入、非法控制计算机信息系统的行为和专门用于破坏、侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，属于危害电信网络安全和信息安全的行为。
（二）第五十八条规定：“任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：（一）采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务；（二）盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号；（三）伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证；（四）以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。”
第五十八条第（一）项规定了租用电信国际专线、擅自经营国际或者港澳台电信业务的，属于扰乱电信市场秩序的行为。
第五十八条第（二）、（三）、（四）项是盗接、盗用、伪造、变造、假冒行为扰乱电信市场秩序的行为。
（三）而对于违反第五十七条、第五十八条行为的处罚也有明显的区别，甚至对于违反第五十八条第（一）项的行为和第（二）、（三）、（四）项的行为也有明显的区别，构成了三个层次。
第一个层次，是破坏、侵入、非法控制计算机信息系统的行为和破坏、侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，属于危害电信网络安全和信息安全的行为。第六十六条规定：“违反本条例第五十六条、第五十七条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。”
第二个层次，是盗接、盗用、伪造、变造、假冒行为扰乱电信市场秩序的行为，第六十七条规定：“有本条例第五十八条第（二）、（三）、（四）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处1万元以上10万元以下罚款。”
第三个层次，是未经批准或者没有经营许可或者超范围许可，擅自经营电信业务、扰乱电信市场秩序的行为，就包括租用电信国际专线、擅自经营国际或者港澳台电信业务的行为，无证经营网络国际专线的行为也属于其中的一种。第六十九条规定这样的行为只是行政违法行为，进行行政处罚，未规定涉嫌构成犯罪。
当然，是否构成犯罪属于《刑法》规定的范畴，并非行政法律法规可以作出规定的。有的行政犯可能需要根据行政法律法规的规定进行认定，而非行政犯则完全与行政法律法规无关。我们认为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪也不是行政犯。我们在这里只是说明，无证经营网络国际专线与危害电信网络安全和信息安全的行为，与盗接、盗用、伪造、变造、假冒行为扰乱电信市场秩序的行为，《中华人民共和国电信条例》对这三种行为规定了有明显区别的法律责任，可以证明无证经营网络国际专线危害更小。
第六十九条：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿：（一）违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十八条第（一）项所列行为，擅自经营电信业务的，或者超范围经营电信业务的；（二）未通过国务院信息产业主管部门批准，设立国际通信出入口进行国际通信的；（三）擅自使用、转让、出租电信资源或者改变电信资源用途的；（四）擅自中断网间互联互通或者接入服务的；（五）拒不履行普遍服务义务的。”
三、网络国际专线，不属于计算机程序、工具，我们承办的案件不存在明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为提供网络国际专线的情形，本文讨论的范围也排除这种情形。因此本文讨论的无证经营网络国际专线，没有明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供网络国际专线，不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
如果明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供网络国际专线，或者明知他人实施提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具犯罪而为其提供网络国际专线，可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的共犯或者其他犯罪的共犯，则不在本文讨论范围之内。
未完待续。敬请期待《成功案例┃无证经营网络国际专线被不予批准逮捕案解析之二》。
作者：顾宁 章登洋
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